【广州标书编写】如何把招标投标纳入规范化、法制化轨道
2014-11-19 11:33:43 来源： 点击：
2014年2月11日，国务院召开第二次廉政工作会议，国务院总理李克强发表讲话，提出反腐六点要求，称把工程建设项目招投标、政府采购等腐败易发领域纳入规范化、法制化轨道。李总理曾主管过基层包括招标投标在内的经济工作、北京大学法学本科、经济学博士，如何正确理解和全面把握其对当前招标投标工作的喊话？
一、工程建设项目招标投标缘何会成为腐败易发领域？
招标投标是一种国际上普遍运用的、有法定程序的市场交易行为，适用于工程、货物和服务交易。市场经济国家的长期大量实践证明，招标投标机制是竞争环境下资源配置的有效手段。在招标投标活动中，国家通过招标投标法及其实施条例及相关规章规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种法律关系，既赋予了招标人、投标人民事主体权利，又设置特定程序和限制性要求来限制和约束招标人、投标人的意思自治。招标投标机制在工程建设项目中普遍应用，我国《招标投标法》的约束范围也主要集中在工程建设项目。可以说《招标投标法》主要是一部程序法，我国著名法学家江平先生一直以为：“程序法是经济决策科学化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一项重要的决策失误率降到最小处，也可以使经济管理完善化，并使产生腐败的漏洞降到最少程度。”
但事与愿违。当前，招标投标活动中的确存在招标人、招标代理机构、投标人、评委等市场主体和政府官员的违法违规违约等失信行为。招标投标活动中的腐败案件逐渐增多，发生在领导干部中的腐败问题也较为突出，大案要案、串案窝案时有发生，有些腐败案件如江西萍乡招标投标串案窝案、原铁道部长刘志军案等涉案金额巨大、影响极坏。其中一个重要的原因不可回避、不能否认：部分市场主体的失信行为是由于各级招标投标行政监督部门、监察机关、招标投标交易场所的失信行为所致。诚信的基本底线是守法。国务院有关部门、各级地方政府及有关部门出台的规章、数不胜数的招标投标规范性文件，违反上位法设置行政许可事项、剥夺招标投标当事人依法享有的权利、插手干预正常的招标投标活动、巧立名目向市场主体大肆收费等种种做法是政府最大的失信行为。政府不诚信，如何让处于被监管地位、弱势的市场主体诚信？！在招投标领域，各级政府出台的违反上位法的大量规范性文件和实际做法，逼迫市场主体采取不诚信的行为来对付“恶法”，以争取本应当可以通过正常途径实现的合法权益，实为逼良为娼，造成该领域的招标投标活动陷入“越乱越管、越管越乱”的死循环。更为严重的是，有的地方、部门甚至在“逼良为娼”后再进行“扫黄打非”行动，对市场主体进行各种检查处罚；但对低于政府指导价的招标代理收费等损害市场主体合法权益的行为却不进行查处，造成民愤结怨不断上升，普遍对招标投标市场秩序规范丧失信心。
上述乱象，在招标类别上，以工程类招标投标活动为甚；在监督层级上，以地方政府的省会城市、地级市、区县为甚。核心的问题是，政府在市场经济资源配置上不断剥夺企业的自主决策权，即本应作为市场经济“守夜人”的政府，在对待如何解决招标投标活动中存在的问题上，普遍存在误区：即希望通过强化政府权力来解决问题。但多年的实践已经证明:招标投标领域政府权力越强化问题越多，这种恶性循环越演越烈，难以遏制。行政权力对招标投标的干预，即对资源配置及微观经济活动的干预，造成寻租基础扩大，并导致腐败蔓延。
综上，招标投标行政监督部门、行业管理部门及交易场所等政府行为对招标投标的非法或不当干预，是导致招标投标成为腐败易发领域的重要原因。
二、如何将招标投标活动纳入规范化轨道
规范化是指在经济、技术和科学及管理等社会实践中，对重复性事物和概念，通过制定、发布和实施标准(规范、规程和制度等)达到统一，以获得最佳秩序和社会效益。
招标投标的规范化，是指在招标投标活动中，通过制定、发布和实施招标投标的各类标准文本、示范文本、操作规程、服务标准等统一规范，以提升招标投标业务质量，获得最佳竞争秩序，提高招标项目的经济效益。
谁来制定招标投标的规范化文件？由于招标投标涉及建筑、水利、交通、冶金矿产、石油化工、电力、机械机电等20个行业大类（其中可再细分众多个中类、小类）的不同专业，由国家部门统一制定招标投标规范化文件，是不现实的，故应当靠多类主体共同推进。由国家层面制定法律、行业自律组织制定指导文件或范本、企业制定招标采购技术文件相互补充结合，形成招标投标规范化综合体系，共同调整规范招标投标行为。
世界银行、亚洲开发银行等国际组织和欧美发达国家普遍将招标投标过程文件予以规范，制定统一的标准文本或示范文本。国家发改委联合其他八部委已经就依法必须进行招标项目使用四类标准文本作出规定：《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》、《简明标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》，正在制定货物和服务的标准招标文本。国务院有关行业管理部门可以根据本行业招标特点和管理需要，对标准文件中的部分内容进行补充、细化，如专用合同条款可对通用合同条款进行补充、细化，但补充、细化的内容不得与通用合同条款相抵触，否则抵触内容无效，但除通用合同条款明确规定可以作出不同约定外。
招标投标协会是从事招标投标活动的企事业单位、社会中介组织、进行招标投标理论研究的机构、团体、专家学者，以及招标投标从业人员自愿组成的非营利性行业自律组织。作为行业自律组织，在反映企业诉求、规范行业行为、开展行业服务、促进市场公平竞争方面具有重要作用，应当牵头制定招标代理服务工作规程、分层次的服务标准和服务指导价格；发掘招标投标企业最佳实践、分享招标文件范本和合同范本。
招标人及其委托的招标代理机构应当结合本行业、本企业招标项目具体特点和实际需要，分门别类编制招标采购商务文件和技术文件。对依法必须进行的招标项目，根据规定对可以细化的章节和条款予以具体化，对可以自主决策的内容如综合评估法的评审标准、分值和权重等由招标人自主确定。对非依法必须进行的招标项目，则完全由招标人在遵守法律法规的前提下自主设定资格预审文件、招标文件的章节和条款。招标机构还应就各类招标业务设计、制定管理体系、制度、流程、表单和操作规程等，还应区分纸质招标和电子招标等不同适用情形。
当前要注意的是，货物、服务类招标标的千差万别、难以达到施工招标的标准化程度，故对货物和服务类招标标准文本，应当减少强制性规定、增加示范性内容，允许招标人根据本行业、本企业招标项目具体特点和实际需要予以调整和完善。招标投标行为规范性的提升，更多要依赖提高招标投标信息的公开程度，以此增强招标投标当事人的自我监督和社会监督力度和广度。
三、如何将工程建设项目招标投标纳入法制化轨道
招标投标活动涉及到两类主体，一类是招标投标行政监督部门和政府下属的招标投标交易场所，另一类是招标人、招标代理机构、评委、投标人、电子招标投标系统运营机构等市场主体。前者实施的是行政管理行为，后者从事的市场交易行为。招标投标的法制化包括上述两类主体两种行为的法制化。法制化是法治化的基础和前提，只有实现了招标投标的法制化，才能实现招标投标的法治化。
招标投标行政管理法制化，是指通过招标投标及相关法律对招标投标行政监督和市场管理的各项活动、各个环节进行调节和规范，将行政管理的一系列技术方法、协调手段、行为方式、步骤和程序法律化，为招标投标行政监督和市场管理提供法律依据和法律保障。
招标投标市场交易法制化，是指通过招标投标及相关法律对从事交易的市场主体的招标、投标、开标、评标、定标等各项活动进行调节和规范，将实体权利、步骤和程序法律化，为从事招标投标交易行为提供法律依据和法律保障。
就法制化而言，我国《招标投标法》及其实施条例及相关法律法规对招标投标活动的规定已较为完备。现在的问题是各地方、各部门出台了大量规范性文件，其中不少条款违反上位法规定，难以得到有效清理。
（一）招标投标法律法规赋予各级政府和部门行使行政管理权力的环节和内容
1、赋予行政监督部门实施招标投标行政监督的环节和内容
（1）审批、核准招标项目的招标内容、招标方式和招标组织形式。《招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。《招标投标法实施条例》第七条规定，项目审批、核准部门审批或核准依法必须进行招标项目的招标内容、招标方式和招标组织形式。
（2）对部分招标项目采取邀请招标方式进行批准或认定。《招标投标法》第十二条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”《招标投标法实施条例》第八条第二款规定国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大，拟采用邀请招标的，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
（3）接受依法必须进行招标项目自行招标备案。 《招标投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”
（4）对评标进行监督。《招标投标法实施条例》第四十六条第四款规定：“有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。”
（5）接受依法必须进行招标项目招标投标情况书面报告。《招标投标法》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”
（6）受理和处理投诉。《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。” 《招标投标法实施条例》第六十一条第二款规定：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定”。
（7）对招标投标违法行为的查处。《招标投标法》第七条第二款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《招标投标法》第五章、《招标投标法实施条例》第六章均规定行政监督部门对各种招标投标违法行为进行处理的权限。
（8）招标代理机构资格认定。《招标投标法》第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。《投标法实施条例》第十一条规定：招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。
（9）招标从业人员职业资格认定。《招标投标法实施条例》第十二条规定：“招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定”。
上述规定设置了招标投标活动的各个监督环节及其权限，用来限制招标投标活动及其当事人的意思自治。《招标投标法》第七条第一款规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。所以，无论是纸质形式的还是数据电文形式的招标投标活动当事人应当自觉接受行政监督部门上述依法实施的监督。
2、赋予监察机关对招标投标活动有关监察对象的监察权
监察机关履行招标投标活动有关的行政监察职责，应当遵守《行政监察法》和《行政监察法实施条例》、《招标投标法实施条例》等有关法律法规关于监察对象、监察权限、监察程序等方面的规定，对与招标投标活动有关的监察对象实施监督，不能履行应当由招标投标行政监督部门履行的职责，如单独或联合出台招标投标规范性文件、参与招标投标活动的监督执法、处理投诉和举报等。
3、赋予财政部门对实行招标投标的政府采购工程建设项目的监督权利
《招标投标法实施条例》第四条规定：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督”。财政部门应当根据《预算法》第43条和《预算法实施条例》第33条规定履行预算执行监督职责。根据《政府采购法》第9条规定，国务院及其有关部门在其指定的文件中，广泛运用政府采购政策这一工具支持节能环保、少数民族地区、中小企业发展。各级财政部门应当对该类政策的落实情况进行监督。
4、赋予招标投标交易场所的服务定位
根据《招标投标法实施条例》第五条第一款和《关于健全和规范有形建筑市场的若干意见》（国办发[2002]21号）的规定，招标投标交易场所为招标投标活动提供服务：提供场所服务；提供信息服务；为监管提供便利条件。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的，不得代行行政监督职能，不能扮演招标代理机构的角色。
《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第十五条第二款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第十七条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。” 综合上诉规定，国家工作人员的对招标投标的各项监督和管理行为，应当牢固树立行使公权力必须恪守“法无授权不可为”的原则和《行政许可法》的相关规定，严格按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定进行。《招标投标法》和《招标投标法实施条例》及相关法律法规没有规定的管理事项，国家工作人员一律不得作出影响公民、法人和其他组织的权利义务的决定，不得出台相关违反上位法的规范性文件。《招标投标法》和《招标投标法实施条例》没有规定的管理事项，国家工作人员不得作出影响公民、法人和其他组织的权利义务的决定。
（二）法律法规赋予招标投标活动当事人的自主经营权
《招标投标法》及其实施条例也充分赋予了招标人、投标人的交易自主权。招标人可以自主选择招标组织形式：自行招标或委托招标（《招标投标法》第12条）、招标人通过招标策划自主确定评标标准和方法（《招标投标法》第19条）、自主决定是否允许联合体投标（《招标投标法实施条例》第37条）等内容，制定并发布招标公告（《招标投标法》第16条、《招标投标法实施条例》第15条），发售招标文件（《招标投标法实施条例》第16条）、招标人依法组建包括招标人代表在内的评标委员会评审投标文件（《招标投标法》第37条）、评标委员会提交评标报告并推荐中标候选人（《招标投标法》第40条）等一系列相关程序，最后才由招标人确定中标人（《招标投标法》第40条）、签发中标通知书并签订合同（《招标投标法》第45、46条）。
投标人自主决定是否参与（《招标投标法》第25条、《招标投标法实施条例》第33条）、以何种方式参与公开招标项目的竞争（《招标投标法》第31条）。
评标委员会自主决策是否需要对投标文件进行澄清（《招标投标法》第39条），并享有独立评审的权利（《招标投标法》第38条、《招标投标法实施条例》第48、49条））。
招标投标活动属于买卖双方的交易行为，在本质上属私法领域，私法领域采取“法不禁止即自由”的原则。只要在法律层面没有禁止性规定，即对《招标投标法》及其实施条例没有禁止的行为，招标投标活动的当事人就可自主开展相关民事活动。
四、切实清理不适合招标投标发展的规章和规范性文件，从行动上将招标投标活动纳入规范化、法制化轨道
违反《招标投标法》等上位法的规定和做法，干扰了招标投标活动的正常进行，特别不利于电子招标投标的发展。各级政府和部门应当取消违法设置的行政审批、核准、认定和实质性审批的备案环节，对违反上位法规定的招标投标的规章和规范性文件进行废止，增强招标投标规定的统一性和适用性。
就招标投标规范性文件清理工作，建议采取如下措施，形成长效机制：
1、 发文详细列明法律法规赋予各级招标投标行政监督部门可以监督的内容和禁止从事的行为，包括事先、事中、事后监督的内容，并明确各类市场主体的各项经营自主权、招标投标交易场所的定位及禁止从事的行为。
2、 国务院相关部门下辖的司局或各地市、县、乡（镇）各级地方人民政府原则上不再就具体的招标投标交易过程制定和发布新的规定，也不得以补充和细化为由制定和发布规定，依法加强事后监督检查。对现有的规章和规范性文件进行重新审示、论证、修改和发布。
3、 加强招标投标规章、规范性文件出台前的管理并形成制度。出台前应当在适用范围内进行公示，并引入社会公众、专家学者和中介组织公开听证，充分听取各方意见；探索推进境内律师事务所就招标投标规章、规范性文件的合法性出具独立法律意见。各级人民政府发改委、法制办对同级部门拟出台的规范性文件进行审查把关并报上级发改委、法制办备案。同级人大依法履行监督政府行为的职能，对违反上位法的规范性文件提出监督意见。
4、 发挥各招标投标协会作用，及时收集、反映市场主体的诉求。各招标投标协会要反映会员单位的整体利益和共同意见，代表市场主体向各级发展改革部门、法制办反映下辖行政区域违反上位法的规章、规范性文件；向各级人大代表、政协委员提供信息和线索，促进形成清理违法上位法的规章、规范性文件的提案。
5、 在政务公开办、法制办、各级发展改革部门网站开辟专栏并与上级部门网站联网，公布各项招标投标规章和规范性文件。推进由市场主体、社会公众匿名上传、公开各类招标投标规章、规范性文件，并及时公布清理进展。
6、 探索对违反上位法的招标投标规章、规范性文件清理工作的网上评价机制。设置评价指标，由市场主体对各部门、各地区清理违法上位法的招标投标规章、招标投标规范性文件工作成果进行评价，每半年公布一次评价结果，可选择试点省份自上而下局部试点后再全面推进，遏制“割韭菜”现象重现。
7、 引导市场主体充分利用司法救济手段。对因违反上位法的规范性文件规定导致自身权益受到侵犯，引导招标人或其委托的招标代理机构、投标人就具体行政处理决定提出行政复议或行政诉讼。在行政复议时，依法就具体行政处理决定所依据的规范性文件进行合法性审查。
8、选择试点行业或地区，探索解决招标投标民事争议的新途径。各招标投标行政监督部门和招标投标行业协会应引导社会各界形成共识，选择试点行业或地区，依次解决招标投标民事争议：招标投标当事人应首先通过协商、仲裁或诉讼等民事救济手段解决招标投标民事争议，要求责任方承担缔约过失责任、违约责任或侵权责任；推动各招标投标协会探索建立招标投标民事争议行业调解机制；招标投标行政监督部门只能根据“民不告、官不究”的原则扮演裁判员的角色，不能同时进场扮演教练员和运动员的角色，即只有争议在招标投标当事人之间和行业协会等社会组织介入无法解决时，行政监督部门才用公权力来解决。
9、大力推进招标投标信息公开，推动形成招标投标立体监督网络。加大力度促进市场主体建设运营电子招标投标交易平台，充分发挥电子招标投标扩大招标投标信息公开的优势，加大招标投标信息的公开力度，让招标投标当事人及其利害相关人方便获取信息，从而有效进行当事人之间的监督；通过推动建设设区市以上行政区域的招标投标公共服务平台，依法公开招标投标相关信息，促进招标投标信息一体化，有效克服现有招标投标行政监督体系造成的条块分割和地方保护的弊端，建立让社会公众和舆论媒体方便监督的通道；发挥社会监督和舆论监督作用，将招标投标活动中的违法违规违约行为进行充分曝光。加快建设电子招标投标行政监督平台，促进加强行政监督，在平台上依法设置相关功能并公布行政监督及其处理争议的职责权限和监督环节、程序、时限等依法行政内容。逐步形成招标投标当事人监督、社会监督、舆论监督、行政监督四位一体的立体监督网络。
10、改进监督方式，创新监督体制。对招标投标监督机构的职能进行合理定位，其职能应类似于工商行政管理部门对其他市场交易活动的监督管理，采取事后监督、查处为主的监督方式，而不是现行某类招标“人盯人”为主的监督方式。政府只做宏观的规范交易秩序方面的事情，把监督重点放在处理投诉、监督合同履行、处罚违规行为、惩处违法犯罪活动上。在适当时候，在国家工商行政管理总局内自上而下建立招标投标监督机构，吸收归并各地市、区县各部门招标投标行政监督职责；国务院有关部门及省级地方政府及相关部门只享有招标投标规章、规范性文件的制定权，将执法监督权交由各级工商行政管理局。此项措施建议确立试点地区如在上海自由贸易试验区或其他省市先行。
招标投标规范化、法制化工作涉及到改革招标投标制度释放红利、维护市场经济良好秩序、打破地区或行业封锁、激发市场活力等方方面面，有关政府部门需要结合当前减少行政审批推事项和政府职能转变工作扎实推进；市场主体需要齐心协力、不断争取和维护自身的合法权益。
作者:张利江 北京大成（上海）律师事务所高级顾问，中国招标投标协会专家、中国物流与采购联合会专家，参与起草、论证《招标投标法实施条例》、《电子招标投标办法》、《电子招标投标系统检测认证管理办法》、《机电产品国际招标投标实施办法》等部法规规章，参与招标投标规范性文件清理、招标师职业资格管理等工作。
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